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    作者:吾库来源:www.5qcn.com2017-1-24阅读 :3
    女职工保护常见疑问解答


        职场,妇女能顶半边天。由于生理的差异,以及妇女承担了更多人类繁衍的责任,法律要对这半边天施以更多的保护。这些对女职工的法律保护,掌握起来并不容易,经常被用工管理者误解。本文整理了对女职工特别保护的常见疑问及相应法规依据,望能清除大家脑海中的雾霾。

    一、女职工怀孕后,到底享受哪些待遇?

        在法律上,劳动者是弱势群体,在物理上,女职工是弱势群体里的弱势群体,而正在承担繁衍责任的女职工则是最弱势的弱势群体,特别保护是必须的。妇女一怀孕,随即而来的法律保护包括以下几方面,这种保护要持续到哺乳期结束,也就是婴儿满一周岁为止:

    1、工资保持

        单位不得因妇女怀孕、生育等原因,降低其工资(《女职工劳动保护特别规定》(国务院令第619号,2012年4月18日施行)第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同)。

        如果女职工因怀孕而无法完成正常工作量,达不到以前业绩标准,是否可以降薪? 笔者认为,也不可以。首先,如果只是在保持原来的工作量和业绩的情况下不降低工资,则这种特别保护并无必要,员工怀孕但没有对工作造成任何影响,本来降薪就没有理由,何须特别保护?第二,怀孕妇女具有法定的休息权、产检权,这是必然影响工作的,法律又规定产检期间视为上班,就是要求按正常工作付薪。

    2、解雇保护

        单位单方解雇员工分为三种情况,过失性解雇,非过失解雇和裁员。

        按照《劳动合同法》的规定,单位是不可以以非员工过失的原因解雇三期员工的,即员工存在医疗期满不能从事原工作和单位另行安排的工作、员工不能胜任工作、客观情况变化致使原合同无法履行等情况下,公司不得解雇三期女员工,也不得对三期女职工裁员(《女职工劳动保护特别规定》第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的)。

    3、终止顺延

        劳动合同到期时,员工处于三期内,如何处理?不可终止,合同顺延(《劳动合同法》第四十五条  劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止)。顺延到什么时候?有些人理解,处于孕期的,顺延到孕期结束,处于产期的,顺延到产期结束。这个理解是错误的。事实上,不管处于三期中的哪一期,都要顺延到哺乳期结束。这是因为,第一,从法条的字面意思理解,“相应的情形”消失中的相应情形,包括“女职工在孕期、产期、哺乳期的”情形,这是法律列举的情形之一,“女职工在孕期、产期、哺乳期的”这种情形消失,只能理解成任何一种情况都不再存在,也就是,连最后的哺乳期都已结束;第二,如果只顺延到三期之一,例如孕期内合同到期的只顺延到孕期结束,即在孕妇即将进入产假时合同终止,不合情理也不符合立法目的。

        当然,这一规定有可能被过度使用,假如员工在合同即将到期时选择怀孕,她可以成功地把合同人为延长——22个月,十月怀胎加小孩一周岁内。这将产生另一个问题,员工在工龄届满九年时合同到期,然后以怀孕而顺延,这一顺延致使工龄超过十年,员工是否有权要求签订无固定期限合同?上海高院的意见是,因合同顺延而造成工龄满十年的,无权因此要求签订无固定期合同,而北京高院的意见则认可此时已满足签订无固定期合同条件,是否人为原因造成顺延,在所不问。

        以上为三期员工都享有的劳动法保护,除此之外,三期员工各有法律特殊保护。

        孕期内女职工可以享受到的法律保护包括:

    4、孕期劳动保护

        劳动保护包括,对从事容易引起流产早产的工作或在有医疗机构证明的情况下,减轻工作量和合理调岗,对孕期妇女不得安排加班,对7个月以上孕妇不得安排上夜班(《女职工劳动保护特别规定》第六条 女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。《上海市女职工劳动保护办法》第十一条 对妊娠期的女职工,不应延长其劳动时间;对从事频繁弯腰、攀高、下蹲、抬举、搬运等容易引起流产、早产的工作,或者经区、县级以上医疗机构证明不宜从事原工作的,应暂时调做其他适当工作或酌情减轻工作量)。

    5、法定产检

        怀孕女职工孕期产检的,不可视为病假或事假,要按正常出勤计算,也就是说,要正常支付报酬(《女职工劳动保护特别规定》第六条 怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间)。

    6、工间休息

        怀孕7个月以上的女职工,每天工间休息一小时,当然,工资也需照付,否则工间休息没有太大意义,保护变成了剥夺(《女职工劳动保护特别规定》第六条 对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。《上海市女职工劳动保护办法》 第十二条 女职工妊娠七个月以上(按二十八周计算),应给予每天工间休息一小时,不得安排夜班劳动)。

        产期女职工享有的特别保护包括:

    7、产假休息

        怀孕职工享有产假,这是女职工的法定假,没有批准不批准的问题。多数情况下,产假时长128天(因为目前大多数妇女都属于晚育,已婚妇女生育第一个子女时,年满二十四周岁的,为晚育)。如遇多胞胎、难产的,则每一种情形下多休15天,此外,流产也有产假15天或42天产假(上海市人民政府关于贯彻实施《女职工劳动保护特别规定》调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知(沪府发〔2013〕5号)(一)本市女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天;符合计划生育晚育条件的,增加晚育假30天。(二)本市女职工怀孕未满4个月流产的,享受产假15天;怀孕满4个月流产的,享受产假42天)。

    8、产假工资

        当然,产假的最大保护不在于可以休息,休息是天经地义的,最大保护是休息同时正常领薪,不得降低。仔细斟酌上海市政府相关规定,可以合理得出的结论是,如果职工按照单位上年度职工平均工资领取的生育津贴低于本人以往正常工资水平的,差额部分还要由单位补足。(上海市人民政府关于贯彻实施《女职工劳动保护特别规定》调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知 本市女职工符合计划生育规定生育或者流产的,按照以下规定享受生育生活津贴: (一)参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的,其生育生活津贴按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30天再乘以应享受的产假天数计发,所需资金由本市城镇生育保险基金支付。 (二)本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的,按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款和《女职工劳动保护特别规定》第五条执行。 (三)未参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的,其生育生活津贴按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发,所需资金由用人单位支付)。

    9、医疗费用报销

        产期女职工的另一个保护是,生育发生的医疗费用,由生育保险支付,未缴纳过生育保险的,单位报销(《女职工劳动保护特别规定》第八条 女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对已经参加生育保险的,由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,由用人单位支付)。

        哺乳期的特别保护包括:

    10、哺乳期劳动保护

        哺乳期内女职工不得安排加班和夜班(《女职工劳动保护特别规定》第九条 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动)。

    11、法定授乳

        哺乳期内女职工,每天有一小时哺乳时间,也就是说,可以合法地迟到早退一小时。不消说,这一小时,当然也是正常付薪的(《女职工劳动保护特别规定》第九条 用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。《上海市女职工劳动保护办法》第十五条  婴儿满一周岁后,经区、县级以上医疗保健机构确诊为体弱儿的,可适当延长女职工授乳时间,但最多不超过六个月。授乳时间及在本单位内授乳往返时间,应算作劳动时间)。

    二、怀孕员工严重违纪是否可以解除合同?

        很多单位或女职工认为,一怀孕,员工就披上了金钟罩,戴上了免死金牌,单位无法解除了。其实不是。三期内,单位仍可以以过失性辞退的理由解雇员工,也就是说,在员工存在严重违纪、营私舞弊、严重影响本职的双重劳动关系、欺诈、犯罪等情况下,即使怀孕仍可解除,甚至,在员工试用期内被证明不符合录用条件时, 也可以无视怀孕事实而解除合同。(《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

        第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的)。

        实践中,有些员工一入职就筹划怀孕,一怀孕就如释重负地通知单位,以为高枕无忧了。殊不知,此时怀孕对单位解除合同没有任何影响,除非没约定试用期或试用期已过。可惜也有很多单位学法不精,一听员工刚入职就怀孕,顿时郁闷得要死,以为事情没救了,令人徒呼奈何。

    三、员工请产前假、哺乳假如何处理?可否拒绝?

        很多国有单位,因为福利一贯优厚,员工也逐渐养成小姐脾气,任何可能听说过的好处都不肯落下。例如,有些员工强硬地要求请产前假、哺乳假,令单位hr很头疼。其实,法律的规定是,对这两项待遇由单位酌情考虑,可以批准,也可以不准,只是,在批准的情况下,应付工资为正常工资的80%(《上海市女职工劳动保护办法》第十二条 女职工妊娠七个月以上(按二十八周计算),应给予每天工间休息一小时,不得安排夜班劳动。如工作许可,经本人申请,单位批准,可请产前假两个半月。 第十六条 女职工生育后,若有困难且工作许可,由本人提出申请,经单位批准,可请哺乳假六个半月。第十八条 女职工在产假期间的工资照发。按本规定享受的产前假和哺乳假的工资按本人原工资的百分之八十发给。单位增加工资时,女职工按规定享受的产前假、产假、哺乳假、应作出勤对待)。

    四、违反计划生育,是否享受产假待遇?

        员工违反计划生育,产假是否还可以享受?答案是,产假有,但无产假待遇。也就是说,产假可以请,这是个基本人 权问题,总不能要求生产的员工正常上班,但不能要求支付产假工资,实践中一般按照病假处理(《上海市人口与计划生育条例》 第四十三条 对违反本条例规定生育子女的公民,除征收社会抚养费外,给予以下处理:(一)分娩的住院费和医药费自理,不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇)。

    五、未婚先孕是否享受生育保险待遇?

       未婚先孕、未婚生育是否可以享受产假等三期待遇?很多人认为,未婚生育不一定违反计划生育,计划生育主要是个生育时间要求,而不是结不结婚的要求,因此,未婚先孕仍有机会享受女职工三期待遇。事实上,在法律规范上,未婚先孕本身属于计划外生育,是违反计划生育的(《计划外生育费管理办法》1992年3月5日国家计划生育委员会、财政部、国家物价局发布第二条 对计划外生育者(含超计划生育、非婚生育、非法定婚龄生育、不够间隔时间生育者等)依照规定征收计划外生育费),因此,未婚先孕、未婚生育不能享受女职工生育津贴、产假工资待遇。那么,是否可以享受其他三期待遇?似乎法无明文规定。个人认为,经济性待遇可免,可不给产假工资、不给报销医疗费,生理性待遇仍应享受,如不得安排加班、夜班,给予产假、授乳时间。法律保护无权享受,如解雇保护、终止顺延等不能享受。

    六、女职工向单位隐瞒婚育实情,是否可以解雇?

       上海法院的判例认为,女职工婚育情况属于个人隐私,不属于单位知情权范围,员工没有义务向单位如实陈述。并且,如果任由单位解雇在婚育问题上做过不实陈述的女职工,将侵害育龄女职工的就业权益,造成其就业困难,这会产生不良社会效果。因此,员工隐瞒或陈述虚假婚育信息的,尽管属于不诚信的行为,但不构成欺诈,单位不可因此解除合同。

        补充:

        未婚先孕流产是否享受产假?

       1988年国务院颁布的《女职工劳动保护规定》第15条规定了“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定。”但是国务院在2012年4月28日颁布的《女职工劳动保护特别规定》中已经代替了前述《女职工劳动保护规定》,在新的《女职工劳动保护特别规定》中已经删除了“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定”。所以,无论是否违背计划生育政策,均可以享受相应假期;第七条:女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。
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